A controvérsia acerca da possibilidade de controle indireto da jornada exercida pelo obreiro detém transcendência política. Está assente na jurisprudência do TST que o enquadramento do empregado na exceção do art. 62, I da CLT deve-se menos ao fato de ele prestar trabalho externo sem controle de ponto e mais, sobremodo mais, ao aspecto de esse controle ser de fato incompatível com as condições de trabalho. Assim se atualizou a jurisprudência porque, entre o mais, aplicações tecnológicas atualmente viabilizam, como nunca antes, o monitoramento pelo empregador de toda rotina de trabalho fora do estabelecimento físico da empresa e, afinal, as próprias leis vêm progressivamente a consagrar que, para não ser submetido a metas de trabalho incondizentes com os limites constitucionais de jornada, todo empregado tem direito, tanto quanto possível, a ter sua jornada inteiramente controlada – a título de ilustração, as inovações, nesse sentido, da Lei n. 12.619/2012 e da Lei n. 13.103/2015, para o trabalho rodoviário, inevitavelmente externo. Ao decidir sobre o tema, o TRT até o introduz com a exata predição de que lhe caberia “verificar, então, a possibilidade (ou não) de controle de jornada”. Acerta o Regional quando remete à mera “possibilidade de controle”. Mas, em seguida, o TRT transcreve o conteúdo da prova oral e, após ponderar que “poderia até haver um certo controle de presença do reclamante nos estabelecimentos, posto que, de tempos em tempos, os superiores hierárquicos cumpriam a função de fiscalizar”, a Corte Regional oferece-nos, com venia, uma sucessão de considerações ambíguas sobre tal possibilidade de a jornada do autor ser ou não controlada. Ao mesmo tempo em que lamenta não haver prova da efetiva marcação de ponto – dado, como visto, não necessário – assenta que a testemunha do reclamante fora pouco convincente sobre haver controle de jornada, “mas afirma que havia um aplicativo ‘no celular onde procediam ao check in e checkout ‘”. Aduz o TRT, na sequência, que lhe pareceria decisivo o fato de a testemunha do autor estar inapta a chancelar o horário de trabalho alegado por este em razão de com ele não laborar diretamente, malgrado arremate, adiante, que “a causa deve ser decidida em prejuízo daquele que detém o ônus de provar suas alegações”, como se o ônus de provar o fato impeditivo previsto no art. 62, I da CLT coubesse quiçá ao trabalhador. Sem esclarecer se considera estar provado ou se está a considerar a existência de elemento de prova nos autos , o TRT, um parágrafo antes, acresce, em meio a ponderações sobre a prova produzida pelo reclamante, que “não sendo seu ônus probatório, há provas (testemunha Deise Santana) de que o reclamante se ativava no horário regular de trabalho, sem realizar horas extras”. Como o acórdão regional contém a transcrição dos depoimentos, e apenas como reforço de argumentação no esforço de superar tantas dubiedades, é possível inferir que Deise Santana fora, em verdade, testemunha apresentada pela empresa e teria ela confirmado, ilustrativamente, que “atualmente os promotores possuem um aplicativo que serve para pesquisa de vendas, check in e checkout etc.”. O sumo que se extrai do acórdão regional, se desconsideradas as ambiguidades, é que supervisores fiscalizavam a presença do autor nos estabelecimentos empresariais e que havia um aplicativo a indicar o check in e o checkout nesses pontos de trabalho ou venda, o suficiente para que se deduza, com segurança, a possibilidade de a jornada externa do autor ser minudentemente controlada, fosse-o ou não. A subsunção no art. 62, I, da CLT não se justifica, portanto, a partir do relato que o TRT faz sobre a prova e da valoração que da prova o próprio TRT faz, se ignorados, reitero, os trechos do acórdão regional que a mim se afiguram intrinsecamente incoerentes ou de intelecção dificultosa. De tudo resulta, enfim, que o acórdão regional está a afrontar o art. 62, I, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido” TST (RR-101725-77.2017.5.01.0068, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 11/12/2023).
Comentários